Direito Penal máximo e o escroque arrependido

Quem participa de um jogo deve se submeter a suas regras. Não há mistério nisso: se jogo futebol, sei que não posso fazer gols com as mãos. É por isso que não tenho pena dos capitalistas arruinados nas transações do mercado financeiro. Sabem no que estão se metendo, auferem (muitos) lucros daquilo; não podem reclamar, portanto, quando a maré volta. Daí não vejo crime algum no personagem de Michael Douglas em Wall Street: o dinheiro nunca dorme, a menos que coloquemos as coisas claramente e reconheçamos que todo o sistema financeiro é criminoso. Golpes e rasteiras são inerentes, fazem parte do meio. Uns de forma mais "legal", outros "ilegalmente", o que temos é a mesma coisa, cobra engolindo cobra na lei da selva capitalista.

Reiteradamente tornarei à carga, acerca da hipocrisia que é a mentalidade do "direito penal máximo". Para tudo inventam um tipo penal; basta o clamor "popular", basta que se contrarie interesses e eis o direito penal assomando ameaçador. Esquecem que o Direito Penal (em maiúsculas) é a ultima ratio, a última das últimas armas à disposição do Estado. Porque envolve algo muito caro ao ser humano: a liberdade, direito fundamental inscrito a ferro e fogo na epopeia da Humanidade. Perdoem o tom grandiloquente- mas é isso mesmo.

Mas o clamor "popular" (percebem que insisto nas aspas?) pede justiça, não aguenta tanta roubalheira, tanta corrupção, elege como heroi o "justiceiro" Joaquim Barbosa, aquele que pune e sorri, distribuindo penas pesadas à base de indícios e presunções. Assim, a passos largos, retrocedemos no tempo, e em breve teremos diante de nós novamente as masmorras medievais. E, como se não bastasse, a hipertrofia penalizadora tem como consequência seu próprio descrédito, resultando em "leis com efeitos quase insignificantes ou, completamente, nulos" ("Direito penal simbólico: criação de leis mais rigorosas diante do clamor social e midiático", de Maíra Souto Maior Kerstenetzky, aqui). Excesso de Direito Penal é banalizar o próprio Direito Penal.

Há outra hipocrisia que eu gostaria de apontar. O que eu digo acima, sobre a aversão ao "direito penal máximo", é, no geral, o pensamento dos penalistas modernos. Mas deve haver coerência nessa aversão. Pois -e digo isso da minha própria observação profissional- muitos que são condescendentes com crimes financeiros e crimes tributários (isto é, crimes de endinheirados) não têm a mesma "compaixão" quando se trata dos crimes de pobres. Para estes, o rigor da lei; para aqueles, coitados, as benesses de um direito penal mínimo. Luta de classes. O Direito, fenômeno superestrutural, não poderia ficar alheio a ela.

"Wall street...", o filme, é bom, mas a inverossimilhança do final é constrangedora. O megaescroque no fim das contas devolvendo 100 milhões de dólares, arrependido, por causa do netinho que vai nascer? Aham, conta outra.